Unus testis nullus testis
(een getuige is geen getuige)
en
Ne bis in idem
(niet tweemaal over dezelfde zaak)
(zie ook P15)

Prota - Procesrecht

§ 21

De buitengewone rechtsgang

De naam cognitio extraordinaria duidt eigenlijk louter op een negatieve eigenschap, namelijk dat een geding niet een `gewoon' geding, iudicium ordinarium, is - en onder een `gewoon' geding verstond men het formulaproces. Al wat afweek van de vereisten die de Julische wetten aan het formulaproces stelden - in Rome, tussen Romeinse burgers en ten overstaan van één rechter - kon men dus betitelen als een buitengewoon geding, als een cognitio extraordinaria. In de periode van het formulaproces trad het verschil tussen gewone en buitengewone gedingen niet zo sterk aan het licht, omdat de buitengewone gedingen zich meestal afspeelden volgens de regels van de gewone. Dat werd anders toen het formulaproces in zijn geheel verdween. Hoe de ontwikkeling in kleinigheden is geweest, is onbekend. Nog in de tijd van Papinianus en Ulpianus (ca. 200 na Chr.) werd het formulaproces als de normale rechtsgang beschouwd. Maar zijn betekenis was al aan het afnemen, onder andere doordat het in steeds mindere mate in de provincies werd nagevolgd. Een kleine honderd jaar later, onder keizer Diocletianus (284-305), was het formulaproces verdwenen. Dit verschijnsel heeft ongetwijfeld te maken gehad met de groei van het volstrekte keizerschap en de daarmee gepaard gaande centralisering en verambtelijking van het keizerlijk bestuur.

Wat waren nu de kenmerken van de buitengewone rechtsgang? Zij lijkt in vele opzichten op ons moderne proces. Allereerst was aan de tweedeling van de procedure een einde gemaakt. Het gehele proces speelde zich af voor de rechter, die niet langer een particuliere Romeinse burger was, maar een van de keizer afhankelijke ambtenaar. Nu moet men niet denken dat de keizer een onafhankelijke ambtelijke rechter benoemde zoals wij die sinds de machtenscheiding gewend zijn. Rechtspraak en bestuur waren in één hand, met andere woorden de bestuursambtenaar nam tevens de rechterlijke taak op zich; anders gezegd, de rechtspraak werd als een belangrijke bestuurstaak gezien. In de provincies werd dan ook de rechtspraak uitgeoefend door de provinciale gouverneur, praeses provinciae, in Rome door de hoofden van de verschillende keizerlijke departementen, met name door wat wij nu zouden noemen de Eerste Minister, praefectus praetorio. Deze praefectus praetorio heeft niets te maken met onze praetor, die eeuwenlang zulk een belangrijke plaats in het Romeinse proces had ingenomen. De rol van de praetor was in de latere keizertijd volstrekt uitgespeeld. Onder Justinianus was zijn taak teruggebracht tot die van een soort prins carnaval. Hij moest een jaarlijks feest organiseren (en bekostigen!).

Met de teloorgang van de praetor, van de particuliere rechter, van de tweefasenstructuur van het proces, verdween ook de litis contestatio en haar consumerende werking. Daardoor werden verstekgedingen mogelijk evenals gedingen in hoger beroep. Door de mogelijkheid van hoger beroep groeide er een stelsel van lagere en hogere rechters, met in laatste instantie natuurlijk de keizer zelf. Op grond van de clausule van de redelijkheid en billijkheid, clausula bonae fidei, was het in het formulastelsel niet nodig geweest afzonderlijke excepties op te werpen; zij waren immers al in die clausula begrepen. Nu deze clausule evenals alle andere van haar technische betekenis was ontdaan, en dus de onderscheiding tussen de billijkheidsactie, bonae fidei, en de strengrechtelijke actie, stricti iuris, was opgeheven, sprak men ook bij de bona fide acties van excepties, waarmee men niets anders bedoelde dan de verweren van de gedaagde. Aangezien deze excepties evenals de acties nog steeds met hun oude benamingen werden aangeduid, kan men bij de bona fide overeenkomsten excepties tegenkomen, bijvoorbeeld bij koop en verkoop de exceptie van de verkochte maar nog niet geleverde zaak^[1] of de exceptio doli bij de overeenkomst van mandaat.^[2] Ook bleven enkele uit het formulaproces stammende regels behouden, zoals de regel ne bis in idem en kwamen er nieuwe voorschriften bij, zoals de regel, welke later is neergelegd in de zinspreuk unus testis nullus testis:

Wij zullen de buitengewone procesgang verder onbesproken laten.

Toen Justinianus zijn grote wetgevende werkzaamheden aanving, was het uit de formula en het praetorisch edict voortgekomen materiële recht nog van het grootste belang - vele Digestenfragmenten stammen uit de edictscommentaren der grote juristen -, maar was de herinnering aan het formulaproces en het praetorisch edict zelf vrijwel verdwenen. Het vierde boek van de Instituten van Justinianus, dat over procesrecht gaat, verschilt dan ook aanzienlijk van hetzelfde boek van Gaius, waarin de formula's worden behandeld. Toch vormen de formula's de grondslag van het materiële Romeinse en dientengevolge van grote onderdelen van het Europese recht.

^Voetnoten

^[1]: Zie V 34.