Ius curia novit
(de rechtbank kent het recht)
en
Iudex litem suam facit
(de rechter haalt zich een proces op de hals)
(zie ook 
V63)
Prota - Procesrecht
§ 7
Het formulaproces ofwel de normale procedure
Het formulaproces, iudicium ordinarium, verschilde van de wettelijke actie
hierin, dat niet langer ten overstaan van de praetor mondeling een rituele spreuk
werd opgezegd, maar dat het resultaat van de voor de praetor gevoerde procedure
schriftelijk in een akte werd vastgelegd. Wèl bleef de procedure als vanouds gesplitst in
twee delen, één voor de praetor en één voor de rechter. Ja, volgens de Julische
wetten mocht de praetor niet zelf oordelen, maar was hij verplicht de beslissing in
het geschil over te laten aan één rechter. Ook deze rechter was niet een vaste ambtenaar
maar een gewone Romeinse burger. Ook hij werd door de partijen gekozen of, indien partijen
het niet eens konden worden - de rechter werd bijvoorbeeld door één der partijen
gewraakt - dan werd hij door het lot aangewezen. Zijn naam kwam samen met andere
potentiële rechters voor op een door de praetor bijgehouden lijst en was hij
eenmaal door partijen of door het lot tot de rechterstaak uitverkoren, dan was hij
verplicht die taak op zich te nemen. Het rechterschap was een publieke plicht, waaraan men
zich slechts bij uitzondering kon onttrekken, net zoals men tegenwoordig in Engeland of
Amerika enkel op grond van heel bijzondere omstandigheden kan ontkomen aan de verplichting
zitting te nemen in een uit leken bestaande jury. Was de zaak voor de Romeinse burger te
onduidelijk of te ingewikkeld, dan kon hij zich onder bepaalde voorwaarden aan zijn taak
onttrekken, maar weigerde hij zonder reden recht te spreken of gaf hij opzettelijk een
partijdig of onjuist vonnis, dan was hij verantwoordelijk voor alle schade die uit zijn
weigering of nalatigheid voortvloeide. Men drukt dit aldus uit: iudex litem
suam facit, hetgeen letterlijk betekent: de rechter maakt het geding tot het
zijne ofwel de rechter haalt zich een proces op de hals.[1]
In ons stelsel van ambtelijke rechters ligt het nog meer voor de hand dat de door de
overheid aangestelde rechter verplicht is recht te spreken. Art. 13 AB zegt met zoveel
woorden dat de rechter nimmer, onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisternis of de
onvolledigheid der wet mag weigeren recht te spreken, op straffe van vervolging uit hoofde
van rechtsweigering. Die rechtsweigering wordt geregeld in art. 844 Rv. De persoonlijke
verantwoordelijkheid van de rechter komt tot uiting in art. 852 lid 1 dat luidt: Indien de
regtsvordering gegrond is, zal de regter worden veroordeeld tot schadevergoeding jegens
den verzoeker.
Nu is de taak van de Romeinse particuliere rechter een minder omvangrijke dan die van
zijn hedendaagse ambtelijke tegenvoeter. Onze ambtelijke rechter dient namelijk
zelfstandig de rechtens juiste oplossing te vinden. Daarbij wordt hij weliswaar geholpen
door dat wat de advokaten hem aan juridische argumenten pro en contra
aanreiken, maar ook indien deze tekort schieten is hij ambtshalve verplicht de
rechtsgronden aan te vullen. Hij immers kent de wet, ius curia novit. Deze
verplichting wordt uitgedrukt in art. 48 Rv: 'De regters moeten bij hunne beraadslagingen
van ambtswege de regtsgronden aanvullen welke niet door de partijen mogten zijn
aangevoerd.' De Romeinse rechter nu kende zo'n verplichting niet. Hij was gebonden aan de
instructie die hij van de praetor kreeg. Daarin waren zijn taken nauwkeurig
omschreven en op grond van deze opdrachten moest hij de feiten onderzoeken. Het was hem
niet toegestaan de instructie te overschrijden, door bijvoorbeeld aanvullingen of
wijzigingen aan te brengen. Het adagium ius curia novit gold voor
hem dus niet. Hoe dan kwam deze instructie tot stand en wat stond erin?
De opdracht vonnis te wijzen, iussum iudicandi, werd aan de particuliere rechter
gegeven door de praetor, maar de schriftelijke instructie die van die opdracht
vergezeld ging en de geschilpunten bevatte waarover de rechter diende te oordelen, was
niet door de praetor maar door de partijen vastgesteld. Die vaststelling mochten
zij niet in eigen gekozen woorden formuleren; zij moesten zich bedienen van tevoren door
de praetor voorgeschreven formules. De partijen kozen de hun passende formule uit,
vulden haar in zoals men een formulier invult en legden het geheel vast in een akte. Deze
akte werd formula genoemd en aan deze formula heeft de procesvorm haar naam
te danken. Zij fungeerde tevens als instructie voor de rechter. De praetor zag toe
dat men de spelregels niet overtrad en keurde tenslotte het door partijen in de formula
overeengekomene goed. Partijen kwamen derhalve de inhoud van het geding overeen; zij
sloten met andere woorden een procesovereenkomst. Weliswaar was zij een eigensoortige
overeenkomst en was zij niet in alle opzichten gelijk te stellen aan de overeenkomsten die
wij in het verbintenissenrecht nog zullen behandelen - zij leek meer op een
standaardcontract -, maar toch zijn sommige verschijnselen niet goed te verklaren wanneer
men niet in het oog houdt dat door partijen een overeenkomst werd gesloten. Een gevolg
daarvan was bijvoorbeeld dat een verstekgeding onmogelijk was. Partijen moesten beide
aanwezig zijn om de overeenkomst te sluiten. Nu zou men kunnen menen dat het voor een
gedaagde, bijvoorbeeld een wanbetaler, gemakkelijk was aan een veroordeling te ontkomen
door eenvoudig te weigeren zijn medewerking te verlenen. De gevolgen van zulk een
weigering waren echter zo ernstig dat de gedaagde haar wel uit zijn hoofd zal hebben
gelaten. Werkte hij namelijk in een proces dat gevoerd werd op grond van een persoonlijke
actie niet behoorlijk mee, dan was hij indefensus, hetgeen betekende dat tegen hem
de regels van executie in werking werden gesteld. Zoals wij nog zullen zien,[2] werd de gedaagde dan uit zijn gehele vermogen ontzet.
Indien echter tegen gedaagde een zakelijke actie was ingesteld, dan stelde de praetor
de eiser in het bezit van de betwiste zaak wanneer de gedaagde geen medewerking verleende,
bijvoorbeeld omdat hij niet kwam opdagen. Omdat de eiser bij bijna alle zakelijke gedingen
nu juist procedeert om dat bezit te verkrijgen, staan de gevolgen van het niet meewerken
gelijk aan die van het verliezen van het geding. De gedaagde zal dus wel wijzer zijn
geweest en zijn medewerking hebben verleend. Deed hij dat toch om welke reden dan ook
niet, dan werd de procedure dus nooit gevoerd in zijn afwezigheid, zoals dat bij ons bij
verstekgedingen gebeurt.
