Pacta nuda non valent
(onbeschermde overeenkomsten zijn niet geldig)
Prota - Verbintenissenrecht
§ 38
Open en gesloten stelsel van overeenkomsten
Voordat wij de afzonderlijke overeenkomsten bespreken willen wij eerst nog enkele
woorden wijden aan een typisch verschil tussen het Romeinse en huidige contractenstelsel,
een verschil waarover wij het in breder verband al vaker gehad hebben[1]
en wel dat in een gesloten en open stelsel.
Het Romeinse recht kende in de tijd van het formulaproces een beperkt aantal formula's,
zoveel als de praetor in zijn edict had opgenomen. Dat betekende dat alleen die
overeenkomsten geldig waren die van een actie waren voorzien; afspraken waarvoor geen formula
te vinden was deden gewoon niet mee: pacta nuda non valent ofwel
onbeschermde afspraken zijn niet geldig. Anders gezegd: het Romeinse recht kende een
gesloten stelsel van afdwingbare overeenkomsten, in tegenstelling tot ons recht, waar
iedere overeenkomst van één of meer acties is voorzien en waar iedere
wilsovereenstemming - de aanvaarding van het aanbod volgens art. 6:217 BW - in beginsel
een geldige overeenkomst tot stand brengt. Wij kennen derhalve een open
overeenkomstenstelsel. Dat verschil tussen gesloten en open stelsel komt overigens niet
alleen bij de overeenkomsten tot uiting: ook ten aanzien van de onrechtmatige daden
huldigt het Romeinse recht een gesloten stelsel, terwijl wij een open stelsel kennen,
waarin elke daad die aan de omschrijving van art. 6:162 BW voldoet een actie in het leven
roept. Ten aanzien van de absolute rechten, waar het Romeinse recht natuurlijk ook een
gesloten stelsel heeft, kent het huidige recht toevallig ook een gesloten stelsel, maar op
grond van geheel andere overwegingen dan die voor de Romeinen bepalend waren. Het Romeinse
recht kende door zijn beperkte aantal formula's niet anders dan gesloten stelsels; bij ons
zijn de absolute rechten beperkt in aantal, omdat bij ieder absoluut recht de belangen van
derden op het spel staan. Het zou op het rechtsverkeer verlammend kunnen werken wanneer de
absolute rechten die tegen derden gehandhaafd kunnen worden in onbeperkte aantallen zouden
kunnen worden gevestigd.[2]
Het verschil tussen het gesloten en het open stelsel komt in het volgende tot uiting.
Wij kennen één actie voor elke onrechtmatige daad en er is één algemene actie uit
wanprestatie, ongeacht de overeenkomst die aan de prestatie en dus ook aan de wanprestatie
ten grondslag ligt. In het Romeinse recht heeft elke overeenkomst haar eigen actie, dus
ook haar eigen wanprestatie; een actie uit koop is een andere dan een actie uit huur,
terwijl in ons recht beide rechtsvorderingen acties uit wanprestatie zijn. De acties zijn
dan ook niet onder één naam bekend - de actie uit wanprestatie - maar hebben steeds de
naam van de overeenkomst. Men spreekt van de actio empti, de actio depositi,
de actio locati: de actie uit koop, uit bewaargeving, uit verhuur, enzovoort. Met
de onrechtmatige daden is het al niet anders. Het Romeinse gesloten stelsel dwong door de
strenge grenzen tussen de formula's tot een zeer scherpe omschrijving der afzonderlijke
overeenkomsten en onrechtmatige daden; men moest immers weten van welke formula men
zich kon bedienen; gebruikte men de verkeerde formula, dan werd de eis afgewezen.
Deze afgrenzing stelde de Romeinse jurist voor bijzondere problemen wanneer hij met een
zogenaamde gemengde overeenkomst te maken kreeg, dat wil zeggen met een overeenkomst die
de bestanddelen van verschillende benoemde overeenkomsten in zich verenigt. In het huidige
recht levert zo'n gemengde overeenkomst geen moeilijkheden op; ook zij strekt net als alle
overeenkomsten partijen tot wet. Art. 6:215 BW bepaalt daarbij nog dat alle bepalingen van
de verschillende overeenkomsten naast elkaar van toepassing zijn. De Romeinse jurist
evenwel moest zich steeds afvragen welke overeenkomst hij zou kiezen en van de keuze van
de overeenkomst hing de keuze van de formula af. Twee voorbeelden van de
spitsvondigheden waartoe dit leidde:
I. 3, 24, 4: Item quaeritur, si cum aurifice Titio
convenerit, ut is ex auro suo certi ponderis certaeque formae anulos ei faceret et
acciperet verbi gratia aureos decem, utrum emptio et venditio, an locatio et conductio
contrahi videatur? Cassius ait materiae quidem emptionem venditionemque contrahi, operae
autem locationem et conductionem. sed placuit tantum emptionem et venditionem contrahi.
quodsi suum aurum Titius dederit mercede pro opera constituta, dubium non est, quin
locatio et conductio sit.
Eveneens rijst de vraag of, wanneer met een goudsmid
overeengekomen was dat deze uit zijn goud ringen zou maken van een bepaald gewicht en een
bepaalde vorm en daarvoor bijvoorbeeld tien goudstukken zou krijgen, of dat als koop of
als aanneming van werk beschouwd moet worden. Cassius zegt dat dit koop van het materiaal
en `huur' van het werk is. Maar nu is men het erover eens dat het slechts om koop en
verkoop gaat. Alleen als Titius (de opdrachtgever) eigen goud heeft gegeven en een loon
voor het werk heeft vastgesteld, dan is het beslist een overeenkomst van aanneming van
werk.
Gaius, die dit voorbeeld ook al in zijn Instituten behandelt, haalt nog een tweede,
schrijnend geval aan.
Gaius 3, 146: Item [quaeritur] si gladiatores ea lege
tibi tradiderim, ut in singulos, qui integri exierint, pro sudore denarii XX mihi
darentur, in eos vero singulos, qui occisi aut debilitati fuerint, denarii mille,
quaeritur, utrum emptio et venditio an locatio et conductio contrahatur. et magis placuit
eorum, qui integri exierint, locationem et conductionem contractam videri, at eorum, qui
occisi aut debilitati sunt, emptionem et venditionem esse; idque ex accidentibus apparet,
tamquam sub condicione facta cuiusque venditione aut locatione.
Wanneer ik U gladiatoren heb geleverd onder het beding
dat ik voor ieder die ongedeerd terugkeert voor zijn inspanning twintig denariën zal
krijgen, maar voor ieder die dood of verminkt is duizend denariën, dan rijst evenzo de
vraag of er hier een koop/verkoop- dan wel een huur/verhuurovereenkomst is afgesloten. En
men neemt over het algemeen aan dat er een huurovereenkomst is gesloten ten aanzien van
hen die ongedeerd terugkeren maar een koop van hen die dood of verminkt zijn: en dat
blijkt uit de afloop, omdat ieder als het ware onder een voorwaarde is verkocht dan wel
verhuurd.
Zoals wij bij de bespreking van de afzonderlijke overeenkomsten zullen zien,[3]
moet men de tegenstelling tussen het gesloten en het open stelsel ook weer niet
overdrijven.[4]
pacta nuda non valent: onbeschermde overeenkomsten zijn niet geldig
